在数字时代，微信、QQ等通信工具已经成为人们工作中分享信息的重要途径。那么，微信、QQ等通信工具是否可以作为现有技术的载体，成为专利申请审查或无效过程中的证据使用呢？本文将结合案例探讨这些通信工具在现有技术中的角色，帮助申请人规避专利申请中的风险。

一、现有技术的定义

《专利法》第二十二条中指出：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《专利法》第二十三条中指出：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《专利审查指南2023》第三章2.1指出：现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

因此，判断专利的技术方案为现有技术应满足两个条件：（1）申请日以前公开；（2）公众所知。

二、现有技术的载体有哪些

现有技术的载体是指用于承载现有技术方案的物理媒介或虚拟媒介。常见的物理媒介有纸质资料（例如期刊、杂志、教科书、技术说明书等）、影像设备（例如录像带、磁带等）以及实体模型（例如出厂产品、展出模型等）等。常见的虚拟媒介有国内外的电子专利文献、电子论文、互联网上展出或售卖的虚拟产品等。然而，类似微信、QQ等的通信工具中记载的信息是否可以作为现有技术来评判专利的新颖性和创造性呢，笔者通过以下案例具体分析说明。

三、相关案例

案例一

（2020）最高法知行终422号案中，A公司先对201530515149.9号外观设计专利提出无效宣告请求，其提交的证据1记载了A公司进入某个QQ空间取证的过程，该空间最新动态中显示有“受环保严查影响 04银 05银 钢球配件 断货 断货 断货 建议用塑料绝缘球或铝球代替……详情订货咨询”等内容，该空间中存在《1258S海康同款》、《对射支架》、《防水盒》、《ZSX-6074 》、《ZSX-708》等大量商品相册，其中《ZSX-708》相册的上传时间为2015年1月3日，显示权限为对“所有人可见”，并有网友询问“这个支架多少钱”。

针对上述无效宣告请求，专利复审委员会认为证据1的QQ空间中的“相册”需要特定账号和密码进行登录浏览，A公司没有提交任何证据表明该QQ密码为申请日前已经被公开；且根据A公司的陈述，该QQ照片只是针对QQ好友，因此照片只是针对特定人群进行的公开，并不处于公众想得知就能得知的状态。因此，专利复审委员会对于证据1的公开性不予认可，作出维持涉案专利权有效的被诉决定。

A公司不服被诉决定，向一审法院提起行政诉讼称：被诉决定不予认可证据1的公开性缺乏事实与法律依据。

针对上述上诉请求，一审法院认为本案的争议焦点为涉案QQ空间《ZSX-708》相册中的内容是否构成涉案专利的现有设计。根据证据1的记载，综合涉案QQ空间的名称、最新动态中的意思表示、可见相册的内容全部为商品展示、网友的询价行为以及“所有人可见”的权限设置等事实，可知拥有该QQ号的用户将QQ空间作为一种对外推销商品的平台展示其商品，目的是让更多人知悉其商品，从这个角度而言，将商品照片上传到涉案QQ空间与在展会展示及橱窗陈列商品的本质无异。虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但这并非是针对特定人的限制，公众也完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，让更多人获知其商品显然更符合该用户推销商品本意，没有证据显示该用户会拒绝特定人添加好友的请求，亦没有证据显示其“好友”需要遵守保密义务，故该QQ账号中的“好友”并非特定人，而是属于专利法意义上的公众。因此，涉案QQ空间中相关商品照片为公众所知的设计。其次，《ZSX-708》相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为对“所有人可见”。如上所述，用户上传商品的主要目的是推销，让公众尽早获知其商品与上述目的更为契合。因此，在没有相反证据的情况下，一审法院认定上述上传时间即为公开时间，涉案QQ空间中《ZSX-708》相册所示的外观设计在申请日前处于公众想获得就能够获得的状态，其可以作为现有设计来评价涉案专利是否符合专利法的规定。被诉决定中的相关认定错误，一审法院予以纠正。

涉案专利的专利权人不服一审判决，提出上诉请求：公众需要通过一定的逻辑判断、选择、尝试才能进入到涉案的QQ空间，并非专利法上规定的不特定公众，并且进入涉案的QQ空间存在一个筛选的过程，只有通过其筛选的特定客户群体才能进入QQ空间，而非不特定的公众可以任意获取这两个因素，认定QQ用户的QQ好友即为不特定的公众存在偏错。

针对上述上诉请求，二审法院认为：由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。本案中，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，二审法院认为，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。故而，证据1所示图片可以构成涉案专利的现有设计来评价涉案专利是否符合专利法的规定。二审法院驳回上诉，维持原判。

案例二

（2023）最高法知行终82号案中，陈某某先对201721473475.8号实用新型专提出无效宣告请求，其提交的证据1为申请公布号为CN106730883A的发明专利申请，证据2公证书公证了QQ交流群“某发群”的聊天内容。

针对上述无效宣告请求，国家知识产权局作出被诉决定认为：本领域技术人员在证据1的基础上结合证据2和本领域公知常识得到涉案专利权利要求1要求保护的技术方案是显而易见的。因此，国家知识产权局宣告涉案专利的专利权全部无效。

涉案专利的专利权人蔡某某不服被诉决定，向一审法院提起行政诉讼。

针对上述上诉请求，一审法院认为：本案的争议焦点为证据2中的内容是否构成涉案专利的现有技术，现有技术包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。“为公众所知”的主体是公众，一般指不受特定条件限制的人，但是人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上的公众构成限制。证据2公证书公证了QQ交流群“某发群”的聊天内容，该交流群是植发机供应商和客户的业务交流圈，人数达四百余人，没有证据显示加入该交流群需要特定的身份审核，以及加入者需要对交流群的相关内容负有特定的保密义务。因此，一审法院认为证据2公证的由某QQ号于涉案专利申请日前在该交流群发布的相关技术资料，可以作为现有技术来评价涉案专利是否专利法的规定。一审法院对蔡某某的主张不予采纳。

蔡某某不服一审判决，提出上诉请求：证据2不属于专利法规定的公开。

针对上述上诉请求，二审法院认为：关于证据2中所涉植发机产品视图是否为公众所知，专利法第二十二条第五款中的“为公众所知”，指的是能够为公众所获得的状态，即公众可以获得，而不要求公众实际上已经获得。如果接触者对相关技术没有保密义务且相关技术处于能够为不特定的公众所获取的状态，则应认定该技术已为公众所知。对于证据2，“某发群”是植发机供应商和客户的业务交流QQ群，人数多达400余人，没有证据显示入群需要特定的身份审核及群成员对相关内容负有保密义务，故群中发布的植发机产品视图处于能够为不特定的公众所获取的状态，二审法院能够认定其已在涉案专利申请日前为公众所知。同时，证据2所涉植发机产品视图能够清晰显示植发机的相关技术特征。因此，二审法院判决蔡某某的主张不能成立，驳回上诉，维持原判。

四、总结

综上可见，微信朋友圈、QQ空间以及需要授权访问的网络空间信息等是可以作为现有技术的载体的。但是在具体实践过程中，对于像QQ空间这种兼具公开性与秘密性双重特点的公开形式，在判断其是否构成现有技术时，不能一概而论，而应综合考虑其主要用途、技术内容的上传时间、技术内容的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。此外，对于以商业用途为主的QQ空间和QQ群等网络空间中公开的技术，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明其存在未公开或仅对特定人公开的情况。